La propuesta consensuada entre PSOE y PP para salvar la «Ley Sinde»

Hace pocas horas que se conoce la propuesta de modificación de la disposición final segunda de la Ley de Economía Sostenible pactada entre el PP y el PSOE. Las declaraciones de voluntad por parte de los representantes de los dos partidos políticos apuntaban por una nueva versión que protegería los derechos fundamentales, aumentando la tutela judicial, y al mismo tiempo garantizaría a los autores un procedimiento adecuado para la defensa de sus derechos.

A la vista del texto que se ha hecho público, lo cierto es que nos encontramos de nuevo con una serie de problemas legales que nos hacen dudar de la eficacia real de esta norma para conseguir los objetivos planteados. Muchos de estos problemas ya aparecían en el proyecto original, al cual dedicamos una sección específica (tanto para el análisis jurídico como para preguntas frecuentes al respecto), mientras que otros se han creado al intentar reforzar la intervención judicial.

El presente análisis lo realizamos desde el punto de vista estrictamente legal, y sin entrar en las interpretaciones subjetivas que dicha norma pueda desatar.

En este nuevo texto se mantiene lo siguiente, cuyos problemas ya fueron estudiados en nuestro análisis jurídico, que aún se encuentra disponible:

– La inclusión de la Propiedad Intelectual entre los intereses especialmente protegidos del Art. 8.1 de la LSSI

– Se mantiene la creación de la Sección Segunda dentro de la Comisión de Propiedad Intelectual, como  órgano administrativo encargado de la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual

– Se continúa permitiendo que los órganos competentes para la adopción de medidas (entre los que se incluye la Sección Segunda) puedan recabar la información que precisen de los prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de poder identificar a los responsables de dichas conductas. En nuestro caso, la cesión de datos tiene su origen en una infracción de propiedad intelectual

– Serán los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo quienes autorizarán la ejecución de los actos adoptados por la Sección Segunda

Como podemos ver, muchos de los problemas jurídicos se mantienen en la nueva propuesta y, a destacar, la participación de la Administración Pública en la salvaguarda de intereses particulares y la limitada tutela judicial por parte de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, que no entra sobre el fondo. El propio texto limita su actuación al estudio de la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, sin poder entrar en el estudio de si se ha producido realmente la vulneración de los derechos de Propiedad Intelectual que ha propiciado la actuación de la Sección Segunda.

Cambios en la nueva propuesta

La nueva propuesta contiene los siguientes cambios importantes

– La composición de la Sección Segunda

La propuesta nos indica quienes compondrán esta sección en los siguientes términos

La Sección, bajo la presidencia del Subsecretario del Ministerio de Cultura o persona en la que éste delegue, se compondrá de un vocal del Ministerio de Cultura, un vocal del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, un vocal del Ministerio de Economía y Hacienda y un vocal del Ministerio de la Presidencia.

En el proyecto de Ley original no se hacía mención de quienes formarían parte de este órgano colegiado. Como parte positiva, podemos observar que  no toman parte en ella representantes de las entidades de gestión. No obstante, la composición a base de vocales de cada uno de los Ministerios plantea asimismo la posibilidad de una serie de problemas de legitimidad que podrían haberse solventado mediante una composición estrictamente técnica de funcionarios de carrera.

– La autorización judicial para la identificación del titular

Uno de los factores más comentados respecto a la presente propuesta es el doble control judicial que supuestamente iría encaminado a garantizar la protección de los derechos fundamentales en juego durante el proceso de retirada de contenidos por parte de la Sección Segunda. Esta autorización se regula mediante la introducción de un nuevo artículo 122 bis en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

El procedimiento para obtener la autorización judicial a que se refiere el artículo 8.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, se iniciará con la solicitud de los órganos competentes en la que se expondrán las razones que justifican la petición acompañada de los documentos que sean procedentes a estos efectos. El Juzgado, en el plazo de 24 horas siguientes a la petición y, previa audiencia del Ministerio Fiscal, dictará resolución autorizando la solicitud efectuada siempre que no resulte afectado el artículo 18 apartados 1 y 3 de la Constitución.

Esta redacción implica expresamente que la solicitud de acceso a la información será autorizada con la excepción de determinados casos, limitando así de nuevo la capacidad del juez responsable de entrar a analizar la solicitud. Los artículos que podrían implicar la no autorización son los siguientes

18.1: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

18.3: Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

El artículo 18 apartado 3 de la constitución difícilmente puede verse afectado dado que en sí mismo incluye la referencia a «salvo resolución judicial». Debemos mencionar que no se contempla el apartado 4 de este artículo, que es el que puede verse realmente afectado

18.4: La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

Ya analizamos con oportunidad del proyecto de ley original los problemas que la actual redacción de la Ley de Conservación de Datos plantea para esta cesión, sin perjuicio de que a través de su modificación podamos entender que resultaría posible la cesión de datos en determinados supuestos como el presente.

– El procedimiento de retirada

Esta nueva propuesta incluye una regulación de cómo quedaría el procedimiento de retirada

Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un límite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará traslado a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Este procedimiento, que contempla tanto la retirada voluntaria como la ejecución forzosa tiene las siguientes características a destacar

• Fija un plazo de 48 horas al prestador para retirar o contestar a la petición de la Sección Segunda. El problema es que parece limitar las alegaciones y pruebas que puede proponer el prestador a lo referente a la autorización de uso o existencia de un límite al derecho de Propiedad Intelectual (cita, parodia, etc…), y no a la existencia de la infracción en sí. Realizada esta interpretación, la alegación de no existencia de infracción correspondería única y exclusivamente al denunciado, no pudiendo hacer valer esta actuación el prestador de servicios.

• La ejecución forzosa requiere de la autorización judicial. No obstante, esta autorización judicial a la que se hace mención es la que realizan los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo, y que como ya habíamos visto con anterioridad no entran en el fondo del asunto. Cabe destacar que el alcance de la intervención de este órgano judicial no ha cambiado respecto a la propuesta original

Preguntas y respuestas

¿Ha entrado ya en vigor entonces la Ley Sinde?

No. El texto hecho público es la propuesta con la que han llegado a un consenso los partidos políticos PP y PSOE. Hasta mediados de febrero no se realizará la votación, aunque la llegada a dicho consenso implica (en principio) que ambos partidos votarán a favor, lo cual permitiría la reintroducción de la Disposición Final Segunda en el texto de la Ley de Economía Sostenible.

¿Puede hacerse algo al respecto?

Sí. Toda ley es susceptible de reforma, incluso en el caso de encontrarse ya aprobada. Recordemos que solo ha finalizado el plazo de presentación de enmiendas, y que aún debe votarse el texto.

Una vez aprobada es posible que detectados los problemas de esta norma, el propio legislador sea quien modifique la Ley. Durante la tramitación de la ley, también puede suceder que el ámbito sociopolítico obligue a los partidos a no votar a favor una vez llegado el momento.

¿La nueva propuesta criminaliza el enlace?

No. La nueva propuesta no contempla ninguna modificación de la Ley de Propiedad Intelectual, con lo cual la actuación de la Sección Segunda no podrá realizarse contra las webs de enlaces. Debemos recordar que con la regulación de los derechos de autor existente, no se contempla la figura de contribución al daño en Propiedad Intelectual, lo cual sumado a que el enlace no constituye comunicación pública (aunque es un tema debatido, así lo están afirmando las sucesivas sentencias judiciales) implica que no se produce ninguna infracción de propiedad intelectual, sin importarnos que haya ánimo de lucro o no.

A causa de este hecho, en el caso de una actuación de la Sección Segunda contra una web de enlaces, la resolución a que se llegara estaría viciada con una nulidad de pleno derecho por falta de competencia material.

¿Ha mejorado la tutela judicial?¿Se protegen correctamente los derechos fundamentales?

No. Las intervenciones judiciales en el procedimiento, tanto en lo que respecta a la autorización para la obtención de datos que llevarán a la identificación del responsable, como aquella referente a la ejecución forzosa de la resolución de la Sección Segunda son limitadas y no pueden entrar en el fondo. Además, el prestador de servicios una vez notificado no puede alegar la no existencia de infracción, sino únicamente que se da uno de los límites de los derechos de autor (y, recordemos, que algunos como el derecho de cita resulta casi vacío de contenido al limitarse a supuestos de docencia e investigación, siendo una infracción en el resto de casos) o que se ha producido una autorización para el uso denunciado.

¿Qué pasa con los prestadores de servicios?

La nueva propuesta contempla que la Sección Segunda se dirija a los prestadores de servicios utilizados para llevar a cabo la infracción, que  deberán contestar en un plazo muy corto (48 horas). Se echa en falta una garantía de exención de responsabilidad para los prestadores que retiren voluntariamente dichos contenidos de buena fe, que no se contempla en la propuesta.

¿Tenéis alguna otra duda que no hemos respondido?

Dejadla en los comentarios y actualizaremos la lista de preguntas y respuestas. También podéis ver la lista de preguntas y respuestas que redactamos del proyecto original, dado que una gran parte continúa siendo de aplicación para este nuevo texto.